РУССКАЯ ИДЕЯ И КОММУНИСТИЧЕСКАЯ ФИЛОСОФИЯ ПРАВА. (часть 4)

IX

Покушение на систему Положительного права (Идею права).

9.1. Необходимо запомнить, раз и навсегда: отсутствие встречи  законов нашего человеческого бытия с Божественным Правом в Положительном Праве – таит в себе главную причину не только стагнации Положительного права, но и разрушения всей его системы (Идеи).

В предыдущем подразделе статьи на примере только лишь конкретных субъективно-правовых случаев мы рассмотрели, как путем применения правоохранительными органами оперативно-розыскного мероприятия —  «оперативный эксперимент» грубейшим образом нарушаются нравственные начала, неотъемлемые права человека, включая «право на право» и право на правовую безопасность, принципы правозаконности, а в конечном счете, требования Божественного Права и Его Категорического нравственного и правового императива («Всеобщего нравственного и правового закона»), и как эти нарушения не только разрушают систему Положительного права (Идею Права), но и служат серьёзным препятствием для встречи в Положительном праве наших законов с Божественным Правом.

Подчеркиваем, это только на примере конкретных субъективно-правовых случаев.

Но ситуация для нашего Положительного права складывается еще трагичнее.

Дело в том, что в Гражданский кодекс РФ (далее — ГК РФ) включена ст. 10 «Пределы осуществления гражданских прав» о недопустимости злоупотребления правом, что в последующем приобрело общеправовое значение. Тем самым под «фундамент» всей системы нашего Положительного права была заложена   разрушительная «мина замедленного действия» — правовой институт  запрета злоупотребления правом (или незлоупотребления правом).

 Этот институт сложился в буржуазном праве. В Гражданском кодексе  Наполеона этого института не было. В ст. 1305 было сказано: кто осуществляет своё право в границах правовых, не отвечает за вред, вытекающий для иных лиц. Собственно говоря, эта статья повторяла формулу римских юристов: «Кто осуществляет своё право, не причиняет никому вреда».

Однако личный эгоизм многих субъектов права превзошел все ожидания. Возникла необходимость как-то его остановить или ограничить. Сначала такие ограничения устанавливаются в судебной практике, а затем и в законе. Устанавливается всем известный запрет шиканы (с нем.: придирка, каверза).

Согласно ст. 17 ч. 3 Конституции РФ осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

В первоначальной редакции ст. 10 ГК РФ было записано: «Не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах.»

В первой части фразы налицо прямой запрет шиканы.

В числе других форм злоупотребления правом называется злоупотребление доминирующим положением в целях ограничения конкуренции.

Считается, что злоупотреблять можно любыми правами, в том числе конституционными правами и свободами (свободой слова, печати, процессуальными правами, родительскими, служебными и т.д.).

Так возникла серьезная проблема уявления правовой сущности, а вместе с нею признаков и критериев злоупотребления правом, ставшая одной из основных проблем не только гражданского права, но и всей национальной правовой системы.

Вместе с проблемой возникли и различные концепции на сущность злоупотребления правом: шиканы; нарушения социально-хозяйственного назначения субъективного права; нарушения цели субъективного права; обхода закона; нарушения правил социалистического общежития; нарушения границ субъективного права; нарушения пределов осуществления субъективного права; нарушения нравственности (морали), нарушения справедливости; недозволенных форм поведения в рамках дозволенного законом общего типа поведения; и т.д.

Нетрудно заметить, что некоторые перечисленные концепции «дублируют» друг друга, что позволяет, в конечном счете, объединить их в две концепции:

1. Концепция нарушения пределов (границ) субъективного права и его осуществления.

2. Концепция применения недозволенных конкретных форм поведения в рамках дозволенного законом общего типа поведения.

Но и эти две концепции, по справедливому мнению противников теории злоупотребления правом, совершенно не объясняют, что именно и по каким критериям представляет собой злоупотребление правом и какое место оно занимает в системе юридических фактов.

Злоупотребление правом рассматривается всегда как активное действие; совершается управомоченным субъектом, а не обязанным; по видимости выступает как осуществление своего права, но при этом субъект выходит за пределы своего права, осуществляет его в противоречии  с их целями и назначением, запрещенными методами; при этом он причиняет вред обществу и другим лицам.

Грибанов В.П. определял злоупотребление правом как «особый тип гражданского правонарушения, совершенного управомоченным лицом при осуществлении принадлежащего ему права, связанного с использованием недозволенных форм в рамках дозволенного ему общего типа поведения. [20; 63]

За прошедшие полвека с выхода его книги в советской и постсоветской юридической науке четко определились две группы учёных – противников и  сторонников теории и правового института запрета злоупотребления правом. Последних – значительно больше.

С точки зрения теоретической ситуация не изменилась.

В обоснование своих выводов сторонники теории злоупотребления правом  ссылаются, можно сказать, на те же доводы, ничуть не обогащая эту теорию, а также на рассматриваемое ими как «нержавеющее оружие» — древнее римское право, которое якобы запрещало шикану.

К сожалению, их позиция получает все большую и большую поддержку как со стороны нашего законодателя, так и со стороны высших судебных органов.

Так, ныне действующая редакция ст. 10 ГК РФ «Пределы осуществления гражданских прав» сформулирована уже следующим образом:

«1. Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

2. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

3. В случае, если злоупотребление правом выражается в совершении действий в обход закона с противоправной целью, последствия, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, применяются, поскольку иные последствия таких действий не установлены настоящим Кодексом.

4. Если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков.

5. Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.»

Из новой редакции ст. 10 ГК РФ видно, что понятие «злоупотребление правом» стало еще более запутанным, неопределённым.

Существенную «поддержку» этому подходу оказывает и Конституционный Суд РФ, который в течение длительного времени на все жалобы, направленные на оспаривание конституционности положений этой статьи, неизменно дает один и тот же ответ: норма ст. 10 ГК РФ направлена на реализацию (конкретизацию) принципа (положений), закрепленных в ч. 3 ст. 17 Конституции РФ. А ведь в этой статье, защищающей консервативные ценности, речь идет всего лишь о том, что «осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц».

Складывается убеждение, и это очень беспокоит, что «злоупотребление правом» как бы «готовится стать» (или его «готовят сделать») универсальным основанием для признания тех или иных действий, сделок, индивидуальных актов, локально-правовых и  нормативных актов и т.п. недействительными, незаконными, не действующими, порочными.

По теме «злоупотребление правом» сторонниками этой теории опубликовано большое число монографий и статей, защищены десятки докторских и кандидатских диссертаций. Всех их объединяет однотипность, неконкретность, всё такая же неопределенность относительно ключевого понятия  «злоупотребление правом».       

Проанализировать их, а также сложившуюся судебную практику в настоящей статье не представляется возможным.

9.2. Но обращает на себя внимание опубликованная в 2005 году в г. Краснодаре небольшая монография К.В. Коршаковой – «Проблемность злоупотребления правом (шиканы) как основания недействительности сделок.». [21]

В ней было проведено исследование не только по основной теме, но и по вопросам проблемности «злоупотребления правом» как правового феномена и как правовой категории вообще.

Автор пришла к обоснованному выводу об отсутствии каких-либо оснований рассматривать злоупотребление правом (шикану) в качестве реально существующего правового феномена, а само понятие «злоупотребление правом» как правовая категория является случайным, не несущим регулятивную нагрузку, которую фактически (здесь автор поддержала мнение, высказанное Максименко С.Т.) выполняет понятие  «обязательства из причинения вреда». В свою очередь, этот же общий вывод позволил дать убедительный ответ и на основной вопрос, согласно которому недействительность сделки может быть установлена лишь по основаниям, предусмотренным действующим Гражданским кодексом РФ, среди которых злоупотреблению правом (шикане) места нет и не должно быть. [21; 40]

Позиция автора в части понятия сделок, сделок ничтожных и оспоримых, оснований признания недействительности сделок и т.д. была встречена с пониманием, что подтверждают многочисленные ссылки на эту работу в различных научных статьях и монографиях.

Однако позиция автора относительно самой проблемы «злоупотребления правом» была в целом встречена… молчанием.

 Прошло уже значительное время. Сторонников теории злоупотребления правом становится всё больше и больше. К вопросам злоупотребления правом (шикане) все чаще стала обращаться и судебная практика. Тем не менее, проблема «злоупотребления правом» является нам все более и более противоречивой, так и не нашедшей своего позитивного разрешения ни в теории, ни в судебной практике, а вопросы, рассмотренные в обсуждаемой монографии, продолжают быть более, чем актуальными.

А ведь автор указанной монографии на основе анализа большого теоретического и практического материала,пришла к вышеуказанным выводам,используя различные методологические подходы:

1) Философско-правовой (диалектический) подход позволил   подтвердить традиционный («классический», консервативный) вывод о том, что твое право может быть ограничено только сферой внешней свободы, за которой твоего права уже нет. Права нет, если оно не осуществляется, т.е. нет его бытия. Небытие права означает отсутствие единства бытия права с понятием права, а отсутствие этого единства уничтожает и саму идею права. [21; 28-29]

2) Феноменологический подход приводит автора к выводу, что субъективное право как понятие имеет смысл лишь в осуществлении, которое, в свою очередь, предполагается и реально возможно лишь в пределах самого этого права, ограниченного внешней свободой и правом другого лица. За пределы этого ограничения (или «за скобки») субъективное право ни само по себе, ни в своем осуществлении «не выводится». И этот факт является аподиктичным, т.е. несомненным. [21; 30-31]

3) Теоретико-информационный (информационно-психологический) подход позволил автору сделать вывод о том, что если субъективное право в механизме правового регулирования есть мера  конкретного поведения, то в общем механизме правового воздействия, т.е. на уровне информационно-психологическом, оно помимо прочего оказывает ещё общее стимулирующее и мотивационное влияние и всегда является стимулом, как правовым побуждением к законопослушному, правосвободному поведению. То есть субъективное право может быть только стимулом, а потому исключает такое понятие как «злоупотребление правом», которое вопреки  некоторым теоретическим и даже нормативно-правовым положениям не несет регулятивную нагрузку, не способно быть стимулом. Эту регулятивную нагрузку фактически выполняет понятие «обязательства из причинения вреда». [21; 32-33]

4) Применяя формально-логический подход, автор убедительно показывает, что легальное определение понятия «злоупотребление правом» является ошибочным. Оно по своему объёму несоразмерно, чрезмерно широко. По объему и смыслу входящих в него понятий оно — нечеткое и неясное, не свободное от двусмысленности. Причем, указанная ошибочность определения является неустранимой, а отсюда налицо невозможность строго научного определения этого правового понятия. [21; 34]

Другими словами, автор пришла к обоснованному выводу о том, что понятие «злоупотребление правом» (шикана), как «искусственно созданная юридическая конструкция», уже само по себе является лишенным конкретного содержания пустым понятием (с нулевым объемом), т.е. таким, объем которого представляет пустое множество. [21; 35]

Благодаря первым трём подходам автор убедительно показала, что злоупотребление правом (шикана) невозможно как правовой феномен, а благодаря последнему — формально-логическому подходу — убедительно показала невозможность злоупотребления правом (шиканы) как единичного или общего понятия с конкретным содержанием. [21; 35]

Автор, опираясь на позиции и труды некоторых правоведов-романистов — профессоров Агаркова М.М., Новицкого И.Б., Перетерского И.С., Черниловского З.М., Дождева Д.В., Темнова Е.И., и др. [22],  тщательно проанализировала переводы и толкования латинских текстов, на которые в подтверждение своих доводов ссылались сторонники теории «злоупотребления правом» и также пришла к обоснованному выводу, что во всех этих изречениях, а значит, и в самом римском праве, указания на запрет злоупотребление правом (шиканы) нет!!!

Уже в 2008 году сторонник теории злоупотребления правом Поротикова О.П. подтвердила, что в древнем римском праве, действительно, не было прямого запрета на злоупотребление правом и шикану.

Казалось бы, вопрос исчерпан. Но не тут-то и было. Поротикова О.П.  продолжает свою мысль тем, что если даже такого прямого запрета и не было, то он предполагался, что якобы видно из трудов самих римских юристов. [23; 101-104]

Но автором обсуждаемой монографии исследовались тексты «самих  римских юристов». Мысль Поротиковой О.П. в этой части не нашла своего подтверждения. Не находим такого подтверждения и мы! Авторитетные «Латинские юридические изречения» (сост. Е.И. Темнов), не менее авторитетный подробный сборник таких же изречений в «Римском частном праве» Д.В. Дождева могут это подтвердить.  [22]

Часто приводимой Институции Гая (1.53.), в которой указано, что император распорядился обязывать чрезмерно свирепых господ продавать своих рабов, действительно, придается несвойственное ей значение. Здесь мы имеем лишь законодательное ограничение прав собственников-расточителей, потому как раб – не субъект, а объект права. И нарушение этого ограничения есть деликт. [21; 43]

Поэтому автор правильно указывает, что «выводы о том, что римское право запрещало прямо или косвенно злоупотребление правом и шикану, основаны лишь на ничем не подтвержденных предположениях самих ученых-юристов различных поколений и на интерпретациях этих предположений». [21; 11]

Таким образом, все действия лиц, квалифицируемые как злоупотребление правом есть:

— гражданско-правовые проступки – деликты (договорные или недоговорные), т.е. противоправные деяния субъектов права, нарушающие правопорядок, установленный гражданским законодательством;

— гражданско-правовые деликты, совершенные не в пределах прав управомоченных лиц, а непосредственно нарушающие права и законные интересы различных субъектов права в сфере имущественных или лично неимущественных отношений, урегулированных гражданским правом, т.е. выходящие за пределы действия правовых ограничений (запретов);

— гражданско-правовые деликты, причиняющие вред правам и законным интересам других лиц, что влечет за собой применение санкций.

9.3. Как мы уже отмечали, считается, что злоупотреблять можно любыми правами, в том числе конституционными правами и свободами (свободой слова, печати), процессуальными правами, родительскими, служебными и т.д.

Однако представить себе это весьма сложно.

Например, как гражданин, реализуя свое конституционное право, может нарушить конституционное право другого гражданина?

Или, как  гражданин, реализуя свое гражданское процессуальное право, нарушает процессуальное право другого гражданина?

Путем подачи необоснованного иска? В иске будет отказано! Путём реализации права на апелляционное, кассационное или надзорное обжалование судебного решения об отказе в удовлетворении этого иска? Это право священно!

Путем подачи необоснованных ходатайств? Суд их рассмотрит, примет определение об отказе в их удовлетворении или об отложении их рассмотрения, скажем, в стадии дополнений к судебному разбирательству. Неоднократное принесение  одних и тех же ходатайств, которые уже отклонены судом, есть нарушение порядка ведения процесса, за что суд может наложить штраф за попытку затянуть или сорвать процесс. В любом случае, указанные случаи являются не злоупотреблением правом, а гражданско-процессуальными проступками (деликтами), влекущими за собой предусмотренные законом санкции.

Можно ли злоупотребить родительскими правами? А не является ли такое «злоупотребление» по сути противоправным уклонением от исполнения родительских обязанностей, что по сути также является деликтом, а в некоторых случаях и уголовным преступлением? Так, например, уклонение от уплаты алиментов не является злоупотребление правом, а справедливо рассматривается законодателем как уголовно-наказуемое преступление, за которое предусмотрена уголовная ответственность.

А использование опеки или попечительства в корыстных целях (п.3 ст. 39 ГК РФ)? Или недействительность сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка или нравственности (ст. 169 ГК РФ), и т.п.

Все это самостоятельные виды правонарушений и в дополнительной квалификации по ст. 10 ГК РФ как злоупотребление правом они не нуждаются.                                                                       

Очень часто те или иные факты, в т.ч. и неправомерные, мы не называем собственными именами. Тем самым не просто вносим путаницу в веками сложившиеся и оправдавшие себя консервативные правовые традиции, а искажаем собственное правосознание, что впоследствии негативно сказывается на правотворческой и правоприменительной практике, приводит к девальвации нашей с Вами общей и профессиональной правовой культуры.

Нередко при анализе уголовно-правовых случаев, скажем, мошенничества путем злоупотребления доверием, можно услышать, что якобы имело место злоупотребление правом. Спрашивается, как можно, злоупотребляя чужим доверием, злоупотребить собственным правом?

И подобные теоретические примеры и примеры из судебной практики,  совершенно не согласующиеся с логикой права, можно продолжать до бесконечности применительно к различным правовым отраслям.

Более того, все они прямо или косвенно свидетельствуют лишь об одном: осуществление субъективного права исключительно в интересах управомоченного лица и есть осуществление права в соответствии с его назначением и одновременно отсутствие в действиях этого управомоченного лица «состава злоупотребления правом».

Да и вообще при всем многообразии судебных решений по ст. 10 ГК РФ не найдется такого, в котором бы суд квалифицировал спорное деяние в качестве акта злоупотребления правом по той причине, что управомоченное лицо осуществляло свое субъективное гражданское право  не в соответствии с его назначением или «не в своем интересе».

Другими словами, как бы мы не рассматривали все действия, квалифицируемые как «злоупотребление правом», все эти действия, по словам Агаркова М.М., сказанным еще в 1946 году, «на самом деле совершены за пределами права. Совершая эти действия, лицо переходит за границу своего права. Оспаривать эти положения нам кажется невозможным». [24; 366]

А проф. Малеин Н.С. также считал, что злоупотребления нет, если управомоченное лицо осуществляет принадлежащее ему право. [25;  11]

И это правильно!

Имеющая не только отраслевое, но и общеправовое значение, теория «злоупотребления правом», являющаяся несостоятельной в научном и практическом отношении, находящаяся в грубейшем противоречии с Идеей права, нравственными началами, естественными неотъемлемыми правами человека, включая «право на право» и право на правовую безопасность, с принципами правозаконности (а также с Категорическим нравственным и правовым императивом Божественного Права – В.В.), представляет собой серьезную опасность для прав и законных интересов лиц, а поэтому должна быть решительно отвергнута. [21; 38-39]

Коршакова К.В. абсолютно права, выступая за необходимость полного исключения из законов и других нормативных актов правового понятия «злоупотребление правом», а вместе с ним и «принципа незлоупотребления правом», поскольку фактически регулятивную нагрузку выполняют понятие «обязательства из причинения вреда» и «принцип добросовестности участников гражданских правоотношений». [21; 39]

9.4. От себя же дополним, что путем такого «внедрения» теории «злоупотребления правом» в наше Положительное право постепенно происходит демонтаж его основополагающих принципов – принципа юридической ответственности за вину и принципа справедливости, а в конечном счете, демонтаж всего фундамента Положительного права,

Мы не можем не видеть, как вновь и вновь встаёт перед нами всё один и тот же ставший уже навязчивым вопрос: если судебным усмотрением будет установлено, что  управомоченное лицо действовало в пределах субъективного права или в пределах осуществления этого права, то по каким же критериям может быть выявлена цель совершения шиканы или «злоупотребления правом» в иных формах?

Наконец, кто-нибудь нам объяснит, что это за такой «особый тип гражданского правонарушения», совершенного управомоченным лицом при осуществлении принадлежащего ему права в рамках дозволенного ему общего типа поведения, но с использованием недозволенных форм. Все об этом «особом типе гражданского правонарушения…» говорят, но никто его не видел и как он все-таки выглядит, доходчиво объяснить не могут! Тут же  напрашивается и дополнительный вопрос относительно использования недозволенных форм в рамках дозволенного поведения. Здесь та же размазанная картина маслом.

Вспоминается, как злоупотребление правом усматривали в скандальном поведении гоголевских старосветских помещиков. Но, если разобраться, то и в действиях последних усматривались лишь деликты!

Несколько «успокаивают» слова проф. Гойхбарга Александра Григорьевича, сказавшего более ста лет назад: «По свидетельствам ученых, под случаи шиканы «могут подойти только случаи явного сумасшествия или полного вырождения» (Гойхбарг А.Г. Хозяйственное право РСФСР. М.; 1923. Т. 1. С. 20).

Лучше и не скажешь! Правда, успокаивают лишь на короткое время! Потому как такие случаи  являются не столько фактами сознательно — волевого поведения, сколько  представляют собой следствие чисто медицинского диагноза! А тогда и спорить не о чём! Такого субъекта «особого типа правонарушения…» надо просто лечить!

К злоупотреблению правом не привяжешь даже такой ставший популярным у бандеровцев девиз: «Пусть лучше моя корова сдохнет, нежели у москаля будет две!» Поскольку психологическая установка больного на голову бандеровца тоже свидетельствует о необходимости оказания ему помощи компетентным специалистом.

То есть, ответов на все эти возникающие вопросы нет! И в ближайшее время они не появятся никогда!

9.5. Тем не менее, проблема «злоупотребления правом» остается и приобретает все более и более опасные черты. Скажем прямо: теория «злоупотребления правом» содержит в себе и уже несет с собой, извините, сатанинскую «возможность всеобщего  объективного вменения вины», что может полностью  «разбалансировать» весь механизм правового регулирования, обрушить саму Идею Права, всю нашу правовую систему и превратить её в «правовой ад»!

И Россия в этом вопросе, можно сказать, впереди планеты всей!

Так, например, хотя статья 1382 о запрете шиканы во Французском Гражданском кодексе и звучит как генеральный деликт, на практике она оказалась непригодной для разрешения случаев, якобы связанных со злоупотреблением правом. Так, Р. Давид и К.Ж. Спинози писали, что для это применяются другие правила – о деликтной ответственности (См.: «Основные правовые системы современности». М. 1996. С. 88).

То же самое мы видим и на примере Германии. Несмотря на то, что § 226 Германского Гражданского Уложения (ГГУ) запрещает шикану, тем не менее, суды в подобных случаях применяют § 826 ГГУ («Аморальное причинение вреда»).

Весьма сдержанным является отношение к проблеме злоупотребления правом (шикане) и в других ведущих зарубежных странах.

Наш  законодатель, а вместе с ним и высшие судебные органы, можно сказать, сделали и делают все от себя зависящее, чтобы придать статье 10 ГК РФ чуть ли не всеобщее основание для разрешения тех или иных субъективно-правовых случаев.

И смеем заявить, что если утилизировать все многочисленные законы и другие нормативные акты, прямо или косвенно регламентирующие вопросы, связанные со  злоупотреблением правом, какого-либо вреда для нашей правовой системы не наступит! А наступит лишь её оздоровление!

Как наступает неизбежное оздоровление любой системы, когда из неё «извлекают» возникшую антисистему или просто какие-либо антисистемные проявления, так с необходимостью наступит и оздоровление всей нашей национальной правовой системы, если из неё извлечь и «утилизировать» антисистемный правовой институт запрета «злоупотреблением правом», чтобы в дальнейшем не скатиться в «ад бесправия».

Россия не должна слепо следовать за европейскими идеями, практически уже ставшими сегментом мирового сатанизма. Но ей необходимо уже не на словах, а на деле усвоить, что Право есть нечто большее, чем совокупность законов нашего человеческого бытия! И в зависимости от того, каковы наши законы, оно может быть как хорошим, так и плохим! Оно «произрастает» из души нашего народа, всего человечества и устремляется к Божественному Праву.

И только в нём происходит встреча наших законов с Божественным Правом!

А когда произойдет эта встреча, зависит только от нас!

Но она обязательно состоится!

X

Еще о некоторых скрытных угрозах

 для нашего Положительного права и безопасности России.

10.1. Современное развитие цивилистики требует более углубленной разработки теории юридических фактов и ее раздела – теории юридических актов, важнейшей разновидностью которых являются сделки и их разновидность -договоры.

Полагаем, если понятие сделки – это сжатая теория сделки, то  теория сделки – это развернутое понятие сделки.

История развития понятия сделки достаточно богатая различными идеями.

Наше ныне действующее гражданское законодательство (ст. 153 ГК РФ) определяет сделки как действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

В соответствии со ст. 154 ГК РФ сделки могут быть односторонние, двух-или многосторонние (договоры). Если исходить от обратного, то договор – двух-или многосторонняя сделка.

Для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух  сторон (двусторонняя сделка) либо трёх и более сторон (многосторонняя сделка).

В соответствии со ст. 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Причем, к договорам применяются правила о двух-и многосторонних сделках, предусмотренные главой 9 ГК РФ, если иное не установлено указанным законом.

Такое легальное определение понятия сделки достаточно простое, но в нем отсутствуют необходимые для понятия сделки глубинные характеристики, важные для развития российского законодательства.

В последнее время в юриспруденции все более и более актуальной становится теория договора в гражданском праве, его плодотворное и многогранное понимание как важнейшего феномена социальной и правовой действительности. Зарубежные и отечественные правоведы все более и более склоняются к тому, что договоры, как и сделки, могут быть как обязательственные, так и распорядительные. То есть в правовую материю гражданско-правового регулирования вводится распорядительный компонент, более адекватный природе гражданского права, его основным началам и социальному назначению.

Все это вполне объяснимо. Картина мира меняется стремительно. Идут глобальные интегральные процессы, настоятельно требующие мирового консенсуса, составной которого является также единство правопонимания и правоприменения.

И в такой ситуации значение конструктивных, взаимовыгодных  договорных отношений трудно преувеличить.

Вместе с тем продолжает оставаться нерешенной проблема выбора единого подхода к уявлению сущности гражданско-правового договора и определения его понятия.

Большинство правовых национальных систем, несмотря на различия в терминологии, придерживаясь классической теории, также определяют договор как соглашение, направленное на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей. (ст. 1101 Французского ГК, ст. 1321 Итальянского ГК 1942 г. и др.). По Гражданскому кодексу Нидерландов 1992 г. (ст. 213, Книга 6) договором признается многосторонняя сделка, в которой одна или несколько сторон принимают на себя обязательство в отношении одной или нескольких сторон. То есть, и в данном случае договор выступает как соглашение сторон.

Вместе с тем, в качестве альтернативной классической теории договора выдвигается концепция договора как обещания, на которое положился контрагент. Именно такой подход принят в крупнейшем акте унификации договорного права, именуемом Принципы европейского договорного права.

Эта идея получила поддержку и в России. В 2006 году была защищена кандидатская диссертация Бекленищевой И.В., послужившая основой для публикации интересной монографии «Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные подходы» (М.: Статут, 2006. – 204 с.), где  на стр. 189 автор предлагает определять гражданско-правовой договор как «соглашение двух и более сторон или обещание одной стороны, на которое рассчитывала другая сторона (Курсив наш — В.В.), направленные на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей».

Искренне убеждены, что реализация этого предложения весьма чревато тяжелейшими последствиями для всей российской цивилистики, для всего нашего гражданского оборота.

10.1.1. Мы очень рискуем отклониться от основной цели настоящей статьи, тем не менее, полагаем необходимым обратить внимание читателя на определение  понятия сделки. Это позволит лучше разобраться с вопросом об отношении к договору как обещанию.

Оставляя в стороне все точки зрения и дискуссии, кратко отметим основные признаки гражданско-правовой сделки:

1)Сделка – исключительно правомерное поведение, основным, определяющим содержанием которого является волеизъявление.

Несмотря на имеющиеся научные споры, окончательный ответ на этот вопрос, считаем, дал законодатель (ст. 8 ч. 1 ГК РФ): гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. То есть, сделка – это только правомерное поведение.

Вместе с тем, определение понятия сделки только как действия изнутри несколько противоречиво и не вполне точно, так как оно не охватывает всех ее случаев. Мы полагаем возможным и необходимым определять сделку через поведенческий аспект

Законодатель также в некоторых случаях рассматривает сделку как правомерное поведение ее субъектов (ст. 158 ч. 2 ГК РФ). Основным, определяющим содержанием этого поведения как состава, является волеизъявление или сумма волеизъявлений, выступающих в качестве единого волеизъявления, впоследствии поглощаемого возникающим правоотношением. Так, например, ГГУ определяет сделки как волеизъявления (§ 105 «Недействительность волеизъявления»; § 123 «Оспоримость волеизъявления вследствие обмана или угрозы» и т.д.). А согласно ст. 50 ГК Грузии 1997 года, в основу которого положено пандектное право, сделка определяется как одностороннее, двустороннее или многостороннее выражение воли, направленное на возникновение, изменение или прекращение правового отношения.

А коль скоро так, то недействительных сделок быть не может! Хотя бы потому, что на информационно-психологическом уровне воздействия права недействительные сделки не являются правовыми стимулами (см. раздел о злоупотреблении правом). Так называемые недействительные сделки – всего лишь гражданско-правовые деликты и не более! И называться сделками они не должны!

2) Гражданско-правовая сделка – волеизъявление одного, двух и более сделкоспособных субъектов гражданских прав. Здесь, как правило, сомнений и споров не возникает.

3) Сделка как правомерное волеизъявление есть единство субъективного и объективного моментов. В цивилистике сложилось  мнение, согласно которому сделка представляет собой единство субъективного (воля) и объективного (волеизъявление) моментов. То есть, в случае, если воля направлена на одно действие, а волеизъявление выражает намерение совершить другое действие, сделка может вызвать споры между участниками.

В правовом аспекте, полагаем, это означает, что  внутреннее содержание и внешнее выражение воли – это, прежде всего, взятые в единстве две стороны одного и того же процесса – психического отношения субъекта к собственному правомерному поведению (субъективный момент), который необходимо отличать от волеизъявления как поведенческого акта в юридическом смысле, совершаемого уже во исполнение принятого решения относительно истинных намерений в установленных законом порядке и форме (объективный момент) и приобретающего, таким образом, качество юридического факта (фактического состава), воспринимаемого как сделка.

Субъективный момент сам по себе поведенческим в юридическом смысле не является и не влечет какого-либо правового последствия, а потому выпадает из сферы правового регулирования, так как объектом последнего является не внутренний мир субъектов сделки и его внешнее проявление, а только юридически значимое поведение субъектов права. Воля субъекта должна преследовать определенную правовую цель, т.е. быть направленной на наступление правового последствия. Но одной субъективной направленности воли на достижение правовой цели недостаточно для идентификации поведения в качестве сделки. Подтверждением этого может послужить уже ставший хрестоматийным пример с приобретением вещи. Просто желание или намерение купить вещь, хотя и является внешним выражением воли, однако не может быть квалифицировано как волеизъявление ввиду отсутствия так называемой правовой пригодности, т.е. такого свойства, благодаря которому выраженная вовне воля связывает своего автора в правовом отношении. Если же лицо поставит продавца в известность, что желает приобрести вещь, а продавец предоставит ему эту вещь, то в таком случае внешнее выражение воли уже связывает это лицо как покупателя и становится пригодным в правовом отношении, т.е. может вызвать правовые последствия. Установленная законодательством правовая связанность субъекта сделки – это необходимость действовать определенным образом в будущем. Таким образом, юридическое значение  отмеченный нами субъективный момент приобретает лишь только как обязательный элемент объективного момента — фактического состава правомерного волеизъявления (или сделки). Поэтому утверждение о непременном следовании за волей именно волеизъявления, т.е. поведенческого акта в юридическом смысле, ошибочно. Волеизъявлению (или сделке) предшествует выражение воли вовне, как одна из сторон двуединого процесса – психического отношения субъекта (субъективный момент) к своему правомерному поведению.

Но здесь нам необходимо остановиться несколько подробнее на концепции воли, о которой человечеству якобы известно более 2 (двух) тысяч лет, хотя по сути, извините, мы не знаем о ней ничего!

А это означает, что субъективный момент состава сделки так и не изучен. И, прежде всего, потому, что философы, психологи и правоведы разных поколений не дали удовлетворительного определения понятию воли. «Воля издавна трактовалась как одна из первичных способностей (наряду с умом и чувством), т. е. никакой теории, никакого научного анализа воли нельзя было и предпринять.»  Так писал академик Леонтьев А.Н. (Воля. Вестник МГУ. Серия 14, Психология. 1993. № 2, С. 4.). Автор находит ситуацию с волей в психологии схожей с ситуацией, связанной с гипотетическим теплородом в физике.

Нам же эта ситуация с волей напоминает Третье, Шестое и Семнадцатое Душеполезные Поучения Аввы Дорофея, особенно последнее, в котором сказано: «Прежде нежели скажем или сделаем что-нибудь, мы должны испытать, согласно ли это с волею Божиею?»  

То есть, воля может быть познана только актом веры!

Советской философской наукой воля рассматривалась в основном как свойство психики и сознания, выступающее всего лишь субъективным условием для осуществления той или иной цели. В современной психологической науке даже сформировалось направление, отрицающее волю, поскольку «способность осуществлять свои желания и поставленные перед собой цели», «сознательное стремление к осуществлению чего-нибудь», «свобода в проявлении чего-нибудь», а равно другие определения воли не вытекают из факта ее существования как реального и самостоятельного психического явления, управляющего поведением человека» (Иванников В.А. Психологические механизмы волевой регуляции. М. 1991. С. 85), что позволяет на рациональном уровне рассматривать волю лишь в качестве теоретического допущения и не более. Так, Иванников В.А. указывает, что хотя «проблема воли имеет многовековую историю, но и сегодня мы не можем говорить ни о достижениях в этой области, ни о широте исследований, ни о ее популярности» (Иванников В.А. Указ. соч. С. 3.).

А еще ранее, в 1967 году, Чхартишвили Ш.Н. даже настаивал на том, что понятия цели и осознания являются категориями интеллектуального поведения, а поэтому нет какой-либо необходимости вводить дополнительные понятия (Чхартишвили Ш.Н. Вопросы воли в психологии /Вопросы психологии, 1967, № 4).

Возражая сторонникам отрицания воли, Ильин Е.П. указывает, что если произвольная регуляция означает не что иное, как регуляцию, происходящую от воли, о каком волевом поведении тогда может идти речь при отсутствии воли? (Ильин Е.П. Психология воли. 2-изд. – СПб.: Питер, 2009. С. 54). Однако, убедительного ответа относительно природы воли Ильин Е.П. тоже не дал!

Таким образом, отсутствие единства в рациональном понимании природы воли уже само по себе служит поводом и основанием для научных сомнений в объективности тех или иных выводов   относительно и воли, и волеизъявления в правовом аспекте.

В юриспруденции признается, что воля является необходимой предпосылкой возникновения любого субъективного права. Однако, несмотря на использование понятия воли, его легальная дефиниция отсутствует. И, тем не менее, мы обречены постоянно обращаться к вопросу, как о воле вообще, так и о субъективной стороне состава сделки, в частности.

А поэтому, полагаем, мы «вынуждены» считать возможным и допустимым в рациональном аспекте рассматривать волю как всего лишь научную категорию, обозначающую не просто «сознательное стремление к осуществлению чего-нибудь», а как «определенный класс психических явлений, процессов и действий, объединенных единой функциональной задачей – сознательным и преднамеренным управлением поведением и деятельностью человека.» (Ильин Е.П. Указ. соч. С. 55.).

Другими словами, для нас «воля  есть высшая форма произвольной регуляции поведения, а именно та, при которой регуляция осуществляется на основе критерия интеллектуальной, эмоционально-нравственной и общесоциальной ценности того или иного действия.» (Веккер Л.М. К постановке проблемы воли //Вопросы психологии. 1957. № 2.).  И не только!

Здесь уместно научное допущение в следующем.Поскольку воля устремлена к будущему, она всегда выступает как «перспективный» акт, позволяющий обнаружить присущие ей два взаимосвязанных и взаимно обуславливающих друг друга признака:

Во-первых, продолжая во многом оставаться для нас мистикой и таинством, до конца не познанным симбиозом разума и нравственности, воля открывается нам как «энергийный» образ поведения и как представление об этом поведении и желаемой цели.

Причём, воля имеет смысл лишь тогда, когда есть то, что способно ее воспринять. Но воспринятой она может стать лишь выраженной вовне. Сама по себе не выраженная вовне воля безразлична! Значит,

Во-вторых, воля– это не только «энергийный» образ поведения, нои само это «выраженное вовне» (и воспринятое) поведение. Еще в 1921 году физиолог Ухтомский А.А. указывал, что волю следует рассматривать как единый акт познания и действия (Ухтомский А.А. К определению рефлекса. Собр. соч. – Л., 1954 г. Т. 5, С. 53.).

А поэтому нельзя согласиться  с мнением Ойгензихта В.А., определявшего понятие воли в правовом аспекте – как только внутреннее намерение, желание субъекта, направленное на достижение определенного правового результата (Ойгензихт В.А. Воля и волеизъявление: Очерк теории, философии и психологии права. Душанбе, 1983. С. 24.). Полагаем, это определение  является несколько узким, поскольку в нем определяющее понятие по своему объему ýже, чем определяемое понятие.

            Но если воля – симбиоз разума и нравственности, то не является ли она частью, Искрой «Волящего Разума» (Хомяков А.С.)?

            4) Сделка – это сама правовая воля! Подлинная воля, свободно выраженная вовне, разумеется, не перестает быть волей. Но в процессе своего становления как элемента фактического состава правомерного волеизъявления (сделки), воля, будучи психологической категорией, приобретает новое качество – качество правовой воли, которая уже не может быть сведена к воле психологической. Ойгензихт В.А. высказал гениальную мысль о том, что «только понимание воли как правового понятия жизнеспособно с точки зрения теоретического осмысления юридической сделки» (Ойгензихт В.А. Указ. соч. С. 80.).

Воля становится правовой постольку, поскольку она выражается вовне как устремленная на правовые последствия и связывает лицо в правовом отношении. Подобное свойство правовой пригодности, т.е. способность правовой воли быть пригодной для возникновения, изменения или прекращения правовых отношений, мы называем действительностью волеизъявления (или сделки). Поэтому правовая воля – это не только «внутренний» процесс, но и само «внешне видимое» и идентично воспринятое другими поведение  субъекта.

Именно правовая воля – есть синтез направленной на правовые последствия индивидуальной воли и ее выражения вовне, т.е. отношение субъекта сделки к своему правомерному поведению. Правовая воля – это выраженная вовне только подлинная, только свободная воля. В противном случае она, как содержащая в себе порок, уже не может и не должна рассматриваться в качестве правовой. Окончательно же элементом фактического состава волеизъявления (сделки), т.е. поведенческого акта в юридическом смысле, правовая воля становится лишь только при условии своего проявления вовне в порядке и форме, установленных законом или волеизъявлением. Став элементом фактического состава волеизъявления (или сделки), правовая воля есть одновременно и само это волеизъявление  (или сделка), а равно  и представление о правовом результате. Но в таком случае и наступивший правовой результат есть ни что иное, как осуществленная правовая воля, а равно, и осуществленное волеизъявление или представление о нем. Таким образом, мы с уверенностью можем сказать, что и правовая воля субъекта правомерного волеизъявления  есть сама сделка, ее «самое самό»! Сделка есть тот конечный результат, в котором правовая воля находит свое общее юридическое выражение. Но если сделка – правовая воля ее субъектов, направленная на установление, изменение или прекращение правоотношения, то только правовая воля «может быть поставлена в качестве активного, правотворящего агента» (Выражение заимствовано из книги И.А. Покровского «Основные проблемы гражданского права. Изд. 3-е, стереотип. М.: «СТАТУТ», 2001. С. 249.). А отсюда, как результат исследования, с необходимостью следует и вывод о принципе правовой воли,  в котором находит свое надлежащее выражение идея частной автономии личности.

5) Ну, и наконец, сделка – это правовая воля, специально направленная на правовую цель — достижение определенных признанных положительным правом, т.е. законных и осуществимых правовых последствий — установление, изменение или прекращение правоотношений.

Таким образом, гражданско — правовая сделка — это правомерное поведение, основным, определяющим содержанием которого является волеизъявление одного, двух и более сделкоспособных субъектов гражданских прав, совершаемое в порядке и форме, установленных законом или волеизъявлением, выражающее их подлинную и свободную правовую волю, специально направленную на достижение определенных признанных положительным правом, т.е. законных и осуществимых правовых последствий — установление, изменение или прекращение субъективных гражданских прав и обязанностей по поводу имущественных и/или неимущественных благ.

Нетрудно заметить, что изложенные выводы о единстве субъективного и объективного моментов в сделке, о воле и ее выражении вовне (или «волевыражении»), о сделке как представлении о правовом результате, и, наконец, о правовой воле, с необходимостью вновь и вновь возвращают нас к восходящему еще к К.Ф. Савиньи, но все также «вечнозеленому» и безупречному в научном отношении, классическому определению понятия сделки в целом как волеизъявления — подлинной и свободной (т.е. правовой – В.В.) воли, направленной на правовые последствия. И, по всей видимости, альтернативы этому определению нет.

Нам же остается лишь только истолковывать и раскрывать его смысл, что, кстати говоря, тоже имеет большое теоретическое и практическое значение, работающее на создание правовой конструкции, подчиненной законам совпадения с положительным правовым материалом, систематического единства и юридической красоты (Рудольф фон Иеринг. Юридическая техника /Сост. А.В. Поляков.- М.: Статут, 2008. С. 81, 84, 90.).

10.1.2. А теперь вернёмся к гражданско-правовому договору! Мы уже знаем, что договор – двухсторонняя или многосторонняя сделка. А коль скоро так, то он содержит в себе все уже отмеченные нами признаки сделки.

Что касается вопроса о новой трактовке договора как обещания, то, можно сказать, впервые в России было уделено ему серьезное внимание в 1888 году в монографической лекции «Теория договора», прочитанной в Императорском Московском Университете приват-доцентом Нечаевым Василием Михайловичем (Москва, «Юридический вестник», 1888 г., № 10, стр. 242-265. Система ГАРАНТ  F1 ЭКСПЕРТ).

Автор даёт аргументированный анализ догматике договорного права, а вместе с этим обнажает и существенные теоретические недостатки немецкой цивилистики (Либе, Гнейст, Бэр). Он критикует господствовавшие тогда точки зрения, согласно которым выводить условия наличия юридического договора необходимо исходя из психологических моментов (разума), мотивов (воли) и целей.

Автор считает необходимым руководствоваться целями объективного порядка правоотношений, началами объективного права и приходит к выводу о том, что признаками, на основании которых можно утверждать наличие юридического договора, следует считать констатирование одобряемого правом содержания договора, способность его к имущественной оценке и юридическое намерение его заключить.

Следующим серьёзным подходом к этой теме явились упомянутые диссертация Бекленищевой И.В. и изданная в 2006 г. на её основе монография, в которых автор неоднократно ссылалась на лекцию Нечаева В.М., представляющую и для нас  огромный интерес.

Кратко рассмотрим критикуемые Нечаевым В.М. наиболее популярные в то время теории немецких цивилистов относительно договора обещания и основные выводы автора.

Так называемая теория разума, развитая Либе в его исследовании «О стипуляции и простом обещании», сводится к тому, чтообещание, пока оно простое слово, не заслуживает исковой защиты, какую бы оно не имело цель. Но если я вместе с обещанием, например, сделать подарок передам вам и самую вещь, то здесь будет уже изменение фактической обстановки: ваша имущественная сфера увеличилась, моя уменьшилась. Моя воля  соединилась здесь с фактом и потому по «началам разума» стала для меня обязательна. Но если бы я передал вам вещь не в качестве подарка, а с целью получения от вас другой вещи, то такой переход не был бы увеличением вашей имущественной сферы; вы были бы обязаны вознаградить меня за него, и в таком случае ваше обещание такого вознаграждения будет уже юридическим обещанием, обещанием, родящим обязательство (Нечаев В.М. Теория договора. С. 245-246).

Эту теорию Нечаев В.М. «убивает» кратким выводом о том, что она не годится ни для чего иного, кроме объяснения римского реального контракта (Или современного нам реального договора, например, договора кредитного займа, когда он считается заключенным лишь с момента передачи заёмщику денежного займа и у последнего возникает обязательство по его возврату — В.В.).

«Началам разума» Либе другой немецкий цивилист Гнейст противопоставил «начало воли». Согласно этой теории «воля субъекта есть единственное основание исковости (способности к принудительному осуществлению посредством иска) обещания. «Если я хочу передать свою вещь другому и даю обещание это сделать, то сила моего обещания, очевидно, лежит ни в чём ином, как желании моем отдать вещь. С этой точки зрения, моя воля, направленная на передачу имущества, единственный определяющий момент обещания».

Здесь автор приводит несколько убедительных примеров, из которых видно, что и эта теория, её критерии договоров как юридических не выдерживает критики (Нечаев В.М. Цит. раб. С. 249-251).

Автор теории цели Бэр, сотрудник Р. Иеринга, также как и Гнейст, считал волю творческим началом договора, но он не соглашался с его объяснениями юридического основания договора, как выражения сознательного направления воли. По его представлению, юридическое основание есть та цель, которую преследует контрагент, заключая сделку. Действовать без цели в таких случаях значит совершать бессмысленный поступок, и в этом смысле наличность основания, о сделки или договора есть психологическая необходимость. Сausa есть тот образ договора, который слагается в душе договаривающегося при его заключении. Цели определяются как волей, так и обстоятельствами, вне человека лежащими. Здесь Нечаев В.М. не просто критикует эту теорию, он над ней даже несколько иронизирует: «У юриста спрашивают, какие признаки существуют для того, чтобы выделить юридический договор из сферы родственных с ним, но не подлежащих защите договорных отношений, и в ответ на это получается утверждение, что сила договора в воле, и что свободное движение воли должно быть признано исковым, иначе всякий договор исков.» Далее автор продолжает: «По принципу же всякий договор – исковый договор, раз в нем так или иначе выражена воля сделать распоряжение имущественного характера. Выходит, таким образом, что и договор, преследующий безнравственные цели и выраженный в обещании уплаты пени без объявления его causa, должен быть защищён судом, если ни истец, ни ответчик не пожелают раскрыть его истинного характера» (Нечаев В.М. Цит. раб. С. 251-252). По Нечаеву В.М. самым лучшим опровержением этой теории цели является тот факт, что она не находит себе подтверждения и приложения ни в римской, ни в современной ему практике.

10.1.3. Нечаев В.М. выдвигает четвертую теорию – теорию волеизъявления (теорию закона), согласно которой сила всякого договора основывается на нормах объективного права, связывающих определённые последствия с известными действиями (волеизъявлениями). Опираясь на труды различных зарубежных и российских классиков-романистов, Нечаев В.М. доказывает,  «что реальный  (римский — В.В.) контракт есть также создание объективного права, то такое происхождение его не подлежит сомнению более, чем какого-либо другого договора» (Нечаев В.М. Цит. раб. С. 254).

Автор полагает, что «с констатированием одобряемого правом содержания договора, способности его к имущественной оценке и юридического намерения его заключить, мы имеем все признаки, на основании которых мы можем утвердить наличность юридического договора» (Нечаев В.М. Цит. раб. С. 262).

Считаем необходимым остановиться подробнее на рассуждениях автора о юридическом намерении заключить юридический договор.  Для него уже само по себе обещание и есть выражение воли, а само намерение заключить юридический договор – это соглашение с двумя элементами: предложением (офертой) и принятием предложения (акцептом), потому и говорят, соглашение есть принятое предложение. Характер предложения определяется, во-первых, его содержанием, а во-вторых, способом выражения. Хотя и здесь возможны недоразумения (Нечаев В.М. Цит. раб. С. 260-261).

В порядке завершения своей работы Нечаев В.М. обращает внимание читателя на вопрос о моменте заключения договора.

Так, по его мнению, нельзя искать оснований для решения этого вопроса  у римских юристов, потому что у них он не имел большого практического значения и поэтому не возбуждался.

Также нельзя искать этого ответа в изучении психологических моментов идеи договора в душе действующего – рассуждать о том, что больше имеет значение – воля или её выражение, или, наконец, о том, когда бывает воля вполне выражена. И это потому, что воля вещь скрытая, намеренно иногда контрагентами при договоре скрываемая, и потому нераспознаваемая. Основанием для суждения может быть только снова характер самого предложения, т.е. его выражение и, разумеется, объективные начала логики, принцип среднего человека, как и в вопросах относительно ошибки и т.п. (Нечаев В.М. Цит. раб. С. 261-262).

            10.1.4. Подведем некоторый итог.  Нечаев В.М. видит источник юридической силы сделки (договора) в законе. Это роднит его позицию с общей позицией другого выдающегося русского цивилиста – Гамбарова Ю.С., последовательно утверждавшего, что «творящая юридические последствия сила лежит не в фактах, а в определениях объективного права» (Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. 1911 г.).

            Очевидно, что Нечаев В.М. сам поставил проблему: или частная воля, или закон (объективное право), и тут же отдал предпочтения «определениям объективного права».

10.1.5. Ну, а что остается нам думать и… делать, когда человечество пока ещё не разобралось в природе воли, и когда разберется, неизвестно? И это в то время, когда коллективный Запад продолжает нацеливаться против России различными штыками, в т.ч. и штыками правовых технологий? Не случайно еще Л. Фейербах писал: «Там, где остроумнее рассуждения о праве, там наихудшим образом реализуется справедливость» (Л. Фейербах. Немецкое законодательство и историческое правоведение/Справочное издание «Антология правовой мысли». М.: Мысль, 1999. Т.3. С. 351).

Правовая безопасность нашего общества и государства, стабильность социально-экономических отношений требуют всемерного повышения роли права как социального регулятора. И в этой связи договорное право в нашей жизни приобретает неоценимое значение. Трактовка гражданско-правового договора как обещания чревата тяжелейшими негативными последствиями, как уже было сказано, для всей нашей цивилистики, для всего нашего гражданского оборота. Исходя из «принципа среднего человека» (Нечаев В.М.) или из позиции… среднестатистического россиянина, извините, «прообещать» можно все, когда нет хорошо продуманной правовой регламентации. Особенно в международных торгово-экономических отношениях, в которых на Россию нередко смотрят не как на равноправного партнера, а как на… объект правового регулирования и источник приращения богатства коллективного Запада,  использующего для этого все средства, в т.ч. и правовые технологии.

Россия должна решительно сломать эту «традицию» и стать… субъектом международно-правового регулирования не только по праву, но и по факту! Причем, не только международно-правового регулирования, но и глобального управления (Да, мы за многополярный мир, но в нём Россия – одна из первых среди равных).

Но что интересно, рассмотренная нами гражданско-правовая сделка, а вместе с нею и её разновидность – гражданско-правовой договор, по своей сути есть ничто иное, как сами по себе правовые последствия, определённые положительным правом. Тогда тем более, последнее слово не за волей! Последнее слово за законом.

И это хорошо, что до сих пор наше законодательство трактует гражданско-правовой договор как соглашение, а не как обещание. В противном случае реально возможные негативные последствия будет трудно преувеличить. Они могут быть пострашнее, чем чубайсовская приватизация госпредприятий или настойчиво рекомендуемая нам «солидарная экономика».

А утихнувшая дискуссия по вопросу о том, что является источником правовых последствий, юридические факты или же определения положительного права, получается, должна возобновиться! И это также хорошо!

10.2. В ранее опубликованной статье «Казахстан как феномен Великой России» (Метаисторический аспект) в Продолжении 4 (12.03.21. –  22.04.21.) [5] мы писали о Международном финансовом центре «Астана» (Далее- МФЦА), представляющем большую угрозу для экономической, а значит,  национальной безопасности нашей России.

Вынуждены вновь вернуться к этому вопросу. «Вдохновители» и «организаторы» этого МФЦА позиционируют его как уникальный центр на экономической карте мира, объединяющий лучший опыт и самые современные возможности передовых финансовых центров от Нью-Йорка и Лондона до Дубая, Гонконга и Сингапура. По их мнению, МФЦА играет ключевую роль в качестве регионального центра бизнеса и финансов, связывая экономики стран Центральной Азии, Кавказа, ЕАЭС, Западного Китая, Монголии, Ближнего Востока и Европы.

10.2.1. Создание МФЦА, считаем, – один из многочисленных демаршей официального Казахстана под эгидой Глобальной Элиты (она же – безответственная империя Британская корона, а равно Англосаксонский каганат) против Российской Федерации (России). В конечном счете, этот демарш, собственно говоря, и есть весьма опасная спецоперация безответственной империи — Британской короны по завладению российскими активами. Напомним кратко историю его создания:

Так, в соответствии с Конституционным законом Республики Казахстан от 7 декабря 2015 г. № 438-V ЗРК «Международном финансовом центре «Астана» (в ред. Конституционных законов РК от 13.03.2017 г. № 52- VI ЗРК, 22.12.2017 г. № 119- VI ЗРК) 5 июля в столице Казахстана состоялось официальное открытие МФЦ «Астана» (МФЦА), который уже объявил об официальном запуске и начале регистрации компаний.

При нем начал действовать Комитет по регулированию финансовых услуг (далее — АФСА), который лицензирует широкий спектр услуг, включая инвестиции и управление активами, private banking, управление и администрирование фондов, кастодиальные услуги, исламское финансирование, а также работу представительских офисов.

В рамках МФЦА впервые на постсоветском пространстве введена специальная юрисдикция с собственным правом, основанным на принципах английского коммерческого права и стандартах ведущих мировых финансовых центров, таких как Лондон, Нью-Йорк, Гонконг, Сингапур, Дубай.

Создан независимый суд МФЦА, которому подведомственно рассмотрение коммерческих и гражданских споров, а также Международный арбитражный центр.

На базе МФЦА действует высокотехнологичная биржа (AIX – V), соответствующая лучшим мировым стандартам. Стратегическими партнерами AIX стали Шанхайская фондовая биржа и NASDAQ. Создан Экспат-центр, работа которого должна упростить привлечение международных экспертов в Астану. МФЦА предоставляет систему единого окна, упрощенный режим выдачи виз, регистрации, получения разрешений на работу и других процедур. МФЦА — это финансовый хаб, специальная территория, где используется английское право и для резидентов действует льготный налоговый режим.

Можно было бы продолжить повествование с набором терминов, непривычных русскому и тем более среднестатистическому казахскому уху. Ограничимся лишь тем, что, по мнению руководства МФЦА, указанный Центр – высокотехнологичная биржа, располагающая универсальными способами привлечения инвестиций, за которыми может прийти любая компания из любой страны региона и инвесторы со всего мира. Именно поэтому биржа развивает такие новые для среднеазиатского и казахстанского региона, да что там говорить, – всего евразийского (!) направления, инструменты как исламские финансы. Основными стратегическими направлениями развития МФЦА являются рынок капитала, управление активами, управление благосостоянием частных лиц, исламское финансирование, финансовые технологии. Как пытаются довести до нашего сведения, сегодня Казахстан во многом видит себя «мостом» между Китаем (прежде всего его быстрорастущими западными провинциями), Передней Азией и Европой. Республика намерена стать  центром деловой активности для международных компаний, собирающихся развивать бизнес по всей постсоветской Центральной Азии с прицелом выхода на близлежащие рынки. Участие в ЕАЭС якобы дает стране существенные преимущества для сбыта производимой тут продукции на ёмкий рынок России (Обратите внимание — только для сбыта своей продукции, а не общего улучшения деятельности ЕАЭС – В.В.). Новое соглашение о расширенном партнерстве и сотрудничестве с Евросоюзом предлагает гарантии для европейских компаний. И это вам не какое-нибудь там сидение одним местом на двух стульях. На мнение же остальных членов ЕАЭС по этому вопросу Казахстану глубоко наплевать. А строительство новых транспортных артерий из Китая на Кавказ через Достык и Актау, минуя Россию (Т.е. налицо очередная антироссийская проамерикосовская и пробританская казахстанская фронда) предоставляет возможности использования потенциала пекинской стратегии «Один пояс, один путь». Хотя логика событий и география нашей России однозначно говорят о том, что для того же Китая наиболее короткие пути для так называемого Шелкового пути – это БАМ, Северный морской путь и другие пути через сухопутную территорию России. Ничего, Бог все управит!

10.2.2. Тем не менее, культивируемое нашими казахстанскими «партнерами» мнение в той части, что в такой ситуации МФЦА выглядит не прихотью властей, а естественным элементом в складывающейся в Казахстане современной экономической системе, являются, прямо говоря, откровенной ложью!  Что, прежде всего, обращает на себя внимание?

Обратимся к самому Конституционному закону РК. По факту МФЦА выведен за пределы правового поля Республики Казахстан, поставлен над Конституцией Республики!

Судьи Центра независимы и не подчиняются национальному законодательству! Одна из ведущих судебных фигур Великобритании, бывший главный судья Англии и Уэльса лорд Гарри Вульф был назначен главой нового экономического суда в Казахстане, который создан на базе МФЦА. В нем помимо Гарри Вульфа будут работать еще 8 судей из Великобритании.

Отмечается, что подобные суды уже есть в Сингапуре, Гонконге, Дубае, Абу-Даби и Катаре. «Это первый суд такого рода в Евразии», — сказал лорд Вульф. Ранее сообщалось, что право МФЦА ориентируется на принципы, нормы и прецеденты права Англии и Уэльса и стандарты ведущих мировых финансовых центров. На территории МФЦА правосудие будет основано на английском праве. «Это то, в чем казахстанцы вообще не имеют опыта», — сказал Г. Вульф. — Это будет признаком независимости суда и его судей». Это будет суд первого уровня и апелляционный суд, в котором лорд Вулф будет заседать периодически. Будет также ускоренная процедура рассмотрения мелких исков. В суде будут рассматриваться стандартные коммерческие и контрактные споры. Также будет создан новый Международный арбитражный центр, и его первым председателем приглашена королевский адвокат Барбара Дохманн (Barbara Dohmann). Перечень  судей и адвокатов говорит сам за себя. Так, среди приглашенных из Британии судей и адвокатов сэр Робин Джейкоб (Robin Jacob), сэр Стивен Ричардс (Stephen Richards), сэр Джек Битсон (Jack Beatson), сэр Руперт Джексон (Rupert Jackson), королевский адвокат лорд Фолкс (Lord Faulks), королевский адвокат Эндрю Спинк (Andrew Spink), королевский адвокат Том Монтегю-Смит (Tom Montagu-Smith) и Патриция Эдвардс (Patricia Edwards). Консультативный совет возглавил королевский адвокат Майкл Блэр (Michael Blair).

О чем все это говорит?

Сказать о том, что Казахстан отдал Британии контроль над своей экономикой, — ничего не сказать!

Все-таки необходимо называть вещи своими именами! По факту казахстанское руководство за освобождение из-под ареста своих активов (или же миллиардов Назарбаева Н.А.), дало «взятку» Глобальной элите (Британской короне, а равно Англосаксонскому каганату) и предметом этой взятки явился по сути сам Казахстан и будущее самого народа Казахстана.

А это, извините, должно квалифицироваться по соответствующим статьям уголовного кодекса как  особо опасное государственное преступление. Можно быть уверенным, что почти весь инвестиционный портфель Казахстана спокойно, в соответствии с его же конституционным законом, если уже не перекочевал, то уже перекочёвывает в бронированный и не подсудный никакому суду сейф барона Ротшильда.

Обратите внимание, находящиеся «на запасном пути» под опекой Лондона оппозиционеры типа Аблязова и др. все как один «воздерживаются от комментариев» по этому вопросу и не возражают против МФЦА, а «возражали» только против президента Назарбаева Н.А., которого Глобальная элита сама давно «списала» из числа своих «резервистов». И «правильно» делают! Тут уж не до псевдопатриотизма! В противном случае они также, как и Борис Березовский, будут удавлены собственными шарфами в собственных ваннах. Интересно мнение известного экономиста Айдархана Кусаинова (См. его книгу «Экономика Казахстана. Мифы и реальность», 2016 год), который пишет: Наличие финансового центра внутри страны не означает, что деньги останутся внутри страны. МФЦА, по сути, — это кусочек Лондона, который перевезён в Астану. Перевезли судей, перевезли юрисдикцию и прочие составляющие. С этой точки зрения, сделки, которые будут осуществляться в МФЦА, не обязательно будут осуществляться для блага казахстанских компаний и казахской экономики».

С этой же точки зрения, полагаем, все сделки наших российских компаний в МФЦА также не будут осуществлять в их интересах и интересах российской экономики! Сделки МФЦА – прекрасный способ расхищений российских активов под «крышей» конституции соседнего государства и надконституционных актов и стандартов самого МФЦА!

От себя добавим, что эти судьи, вопреки декларациям, не подчиняются даже хваленному английскому праву, а только воле ТНК и ТНБ.

Но вернемся опять к Конституционному закону РК, согласно которому, а также актам Центра, требования к юридическим лицам и порядок их аккредитации в качестве участников Центра, виды их деятельности, осуществление которых допускается на территории Центра, порядок лицензирования и предъявляемые требования к участникам Центра, а также порядок создания и регистрации юридических лиц на территории Центра, их организационно-правовые формы определяются актами Центра. Более того, органы Центра в пределах предоставленных им настоящим Конституционным законом и актами Центра полномочий независимы в своей деятельности, а организация и порядок проведения контроля и надзора за деятельностью участников Центра опять же определяются настоящим Конституционным законом РК и актами МФЦ «Астана». Что это означает?

10.2.3. А то, что участники МФЦА автоматически выбывают с правового поля своего государства и практически не ответственны перед ним хотя бы в пределах тех инвестиций, которые переданы ими в обращение Центру.

Очевидно, что при таких условиях даже не нужно быть экспертом, чтобы определить, как и…когда вся экономика Казахстана перешла или будет переходить в собственность Британской короны! А равно и экономика других стран, доверившихся этому Центру, читай, Британской короне! Что-то подсказывает, что экономика Казахстана уже перешла под контроль Британской короны!

И пусть нам не пытаются бить по носу «яркими» примерами успехов Гонконга, Сингапура, Дубая и др. В Гонконге и Сингапуре все «почему-то» принадлежало и пока еще принадлежит также Британской короне.

Не случайно Китай вел переговоры о передаче Гонконга под свой суверенитет не с самим Гонконгом, а с Британией. Действительно, ну, о чем можно говорить с объектом управления? Такие вопросы решаются субъектами управления только с… субъектами управления!

И в Гонконге до воссоединения с континентальным Китаем жили, между прочим, как это не парадоксально, не китайцы (китайцами им еще только предстоит стать), а всего лишь сотрудники бирж, банков, компаний, разных там фирм и т.п., т.е. «граждане мира», или нового типа кочевники строящегося Глобальной элитой Мирового кочевья. Благодаря Дубайской бирже все триллионы долларов арабских принцев уже давно и «успешно» находятся под контролем и во владении англосаксов. И в любой момент англосаксы могут их конфисковать под тем или иным «демократическим» предлогом.

Надо признаться, арабам очень нелегко находиться под таким тяжелейшим прессом и единственное для них спасение от грозящей им трагедии, финансового краха — это тесное сотрудничество с Россией!

А ведь то же самое может случиться и с Казахстаном! Да уже случилось!  Нам могут возразить, дескать, вопрос о МФЦА вынашивался относительно давно, что Россия об этом знала и т.п.

Ответ на подобное возражение прост:

Ну, допустим, знала! И что? Казахстан ведь – «суверенное» государство! Ему не запретишь наступать на грабли! В принципе Назарбаев Н.А. уложил Казахстан под англосаксов еще до создания МФЦА!

Тем не менее, все, что связано с созданием МФЦА, есть спецоперация Глобальной элиты, причем, не менее гнусная, чем Гарвардский или Хьюстонский проекты, поскольку   Глобальной элите мало одной грязной сделки с Казахстаном. Она никогда не успокоится и даже обязательно сдохнет, если не добудет всю Россию!

10.2.4. Поэтому создание МФЦА, как организационно-правовое орудие, было рассчитано, прежде всего, на разграбление России и ее последующее погубление.

Во-первых,как уже сказано выше, если российские компании будут регистрироваться в МФЦА и становиться его резидентами, они перестанут быть российскими. Это хорошо и соблазнительно для обхода санкций, но плохо и даже пагубно для России, теряющей над ними контроль. В этой связи опять же вспоминается вышеупомянутое всем известное дело НК ЮКОС, акции которой «случайно» оказались в инвестиционном портфеле Ротшильда, воевать с которым по правилам и прецедентам английского права — заведомо бесперспективное дело. Для этого нужно прожить чуть ли не триста лет и не факт, что выиграешь процесс! А поэтому НК ЮКОС была обречена быть убитой государственной налоговой дубинкой. И это хорошо, так как Российское государство должно уметь себя защищать. Глобальная элита этим самым получила сильнейший удар граблями по зубам. Такой удар, от которого какая-либо удовлетворительная защита просто невозможна. Международные «карманные» третейские суды ей тоже не помогли. Все их политически ангажированные решения в последующем перебила одним махом наша конституционная реформа.

Но при этом Глобальная элита, считаем, все-таки извлекла для себя «положительный» урок! Поэтому сам по себе факт создания в Казахстане МФЦА «Астана» вблизи России является весьма небезынтересным средством для обходного пути Глобальной элиты.

Во-вторых, МФЦА работает на конституционной площадке суверенного государства.

В-третьих, российский участник МФЦА, как показано выше, становится недосягаемым для своего государства, поскольку не подчиняется своему национальному законодательству! Он подчиняется даже не столько законодательству Республики Казахстан, сколько актам Центра, поставленного над Конституцией Республики Казахстан.

Вот теперь становится понятным, почему Глобальная элита через «очки» своего подопечного МФЦА с таким вожделением вглядывается в российские активы.

Получи Ротшильд активы НК ЮКОС на площадке МФЦА, исход финансовый и даже политический мог быть совершенно иной, причем, не в пользу России. И не факт, что России в данной ситуации помог бы удар  налоговой дубинкой!

Вообще, к МФЦА возникает много вопросов. Всех их, конечно, не охватить.

Так, например, вызывает большие сомнения нравственная составляющая так называемого исламского банкинга, по сути работающего на разделение людей.

Напрямую работать в России исламский банкинг не может и не должен!

В прессе отмечается, что для этого в российском законодательстве должны появиться виды сделок, которые соответствовали бы требованиям шариата (например, без ссудного процента — кредиты бизнесу строятся на принципах инвестирования в капитал и разделения прибыли) и что якобы сейчас соответствующее законодательство прорабатывается.

Россия – многоконфессиональная страна! Поэтому или без ссудного процента кредитование для всех, или для некоторых категорий граждан по уважительным основаниям, без всяких ссылок на религиозную принадлежность.

Хотя следует признать, что на законодательном уровне «прорабатывать» здесь нечего, поскольку уже все проработано. Это прекрасно применяемый правовой институт «простого товарищества» или «о совместной деятельности», достаточно подробно регламентированный в нашем Гражданском кодексе.

Вообще, убеждены, включение норм шариата в Гражданский кодекс – это не просто нонсенс.

Это – неизбежное разрушение нашего Положительного права. В качестве пилотных регионов для введения исламского банкинга, по словам руководства МФЦА, регулятором были выбраны регионы Северного Кавказа, Башкирия и Татарстан. Руководство последнего, кстати, заявляло казахстанским властям о желании работать на бирже в Астане. Мы уже не говорим о том, что руководитель этого же региона во всеуслышание даже заявлял, что Татарстан – исламская республика.

С каких это пор, спрашивается, у нас появились исламские республики, если Россия – светское государство?

И кто «избрал» эти регионы в качестве «пилотных»? Надо полагать, с «подсказки» безответственной Британской короны  сами казахстанские власти, «строящие» Тюркский каганат и/или Великий Туран! Цель такого «избрания» -вбить клин в нормальные взаимоотношения между нашими народами —  становится очевидной! А это очень реально, так как не будем забывать, что финансовые активы так называемых «пилотных» регионов наработаны не только трудящимися представителями ислама, но и трудящимися, относящимися к другим религиозным конфессиям.

 Отсюда вопрос, как быть в этом случае? В «Известиях» уже писали о беспокойстве российских властей выводом капитала через Казахстан — Центробанк выявляет соответствующие схемы, например, схемы, связанные с фиктивным импортом. А мы потом удивляемся, почему местные элиты Татарстана и Башкортостана в последнее время настолько обнаглели, что готовы противостоять и Кремлю, и Президенту! А в Дагестане, как отмечалось в прессе,  даже пришлось в 2017 году высадить целый десант силовиков во главе с Владимиром Васильевым для жесткой зачистки местных элит.

Безусловно, коррупция в этих регионах громадна и с ней нужно бороться решительно, но создается угроза целостности государства, и здесь центральная власть должна быть беспощадна.

В прессе муссируется тема, дескать, созданием МФЦА Казахстан существенно обогнал Россию, ведь стартовые возможности были примерно одинаковые. Эта тема муссируется также нашими либерастами и пятой колонной, в т.ч. и профессорами от ВШЭ.

Хочется  всем им сказать: «Не беспокойтесь! У России много проблем! Но, тем не менее, она создаст свои дееспособные международные финансовые центры на иной основе! При этом не позволит чужой правовой системе стать выше нашей, национальной»!

Одновременно ей необходимо будет тщательно проработать все вопросы правовой и экономической безопасности, отработать все гарантии минимизации возможных рисков и т.д.

Что касается Казахстана, то он однозначно шагнул в пасть Британского льва! Такова плата за предательство интересов своего народа, за исход из «Русского Мира», где Казахстан был одной из его крупнейших жемчужин, а сейчас стал пищей для безответственной империи – Британской короны (Англосаксонского каганата).

Это его более, чем ошибочный выбор! Это преступление перед своим народом! В данной опасной ситуации даже все социальные конфликты по поводу демократических прав и свобод, зарплаты, цен на продукты питания, ЖКХ-услуги и т.д. в Казахстане выглядят безнадежно мелочными. Потому как на повестке дня судьба самого молодого государства, самой будущности народа Казахстана.

Но в этой ситуации Россия должна позаботиться прежде всего о себе, о собственной безопасности! Ещё бы! Руководство Казахстана приняло решение о строительстве новой американской военно-бактериологической лаборатории. Разве это не покушение Глобальной элиты на наш государственный суверенитет через «посредничество» недоношенного проектно-конструкторского «государства».

10.2.5. Что интересно, о МФЦА много писали в СМИ накануне и в первые месяцы после открытия. Сейчас сообщения о его деятельности несколько приутихли! Если это результат плохой работы и вообще отсутствия «показаний» для создания такой структуры – это одно. А если под такое молчание начался и уже идет тихий, но «стабильный» процесс вывода российских активов в собственность Британской короны при «полном порядке» в нашем, «внутрироссийском» бухгалтерском и пр. учете, скрывающими такое расхищение, это — другое! И очень печальное! Каков вывод?

Нашему Следственному Комитету РФ необходимо срочно провести тотальную проверку всех наши отечественных организаций, работающих «на площадке» этого МФЦА, всех российских резидентов МФЦА, и при наличии оснований принять, как говорится, все необходимые и предусмотренные законом меры!

Дай Бог, чтобы наши подозрения не оправдались! Но, к сожалению, все «благие намерения» Британской короны всегда задумываются, а потом и претворяются в жизнь не на благо России, а на её погибель!

Как и всегда «англичанка гадит»! Надобно остановить!